1月3日，由上海市法学会案例法学研究会与上海市人民检察院法律政策研究室共同举办的“指导性案例、参考性案例的适用问题与方法”研讨会在上海市杨浦区人民检察院顺利召开。来自最高人民检察院、上海市人民检察院、上海市高级人民法院等司法系统以及上海交通大学、复旦大学、华东师范大学、华东政法大学等60余位专家学者参加了会议。

会议由上海市杨浦区人民检察院谭滨检察长主持开幕式，上海市人民检察院副检察长陶建平、上海市法学会专职副会长施伟东分别致辞。谭滨检察长指出，近段时间以来，多地检察机关参考最高人民检察院指导性案例，依法办理正当防卫案，彰显了“法不能向不法让步”的司法理念，赢得人民群众支持点赞。但也应当看到，当前，各领域案件复杂多样，新类型案件层出不穷，不少案件面临法律适用等方面的疑难问题。为了进一步统一司法尺度，减少司法随意性，体现司法办案的公正性和严肃性，应进一步大力加强案例的发布和应用，让指导性案例、参考性案例真正成为“活的法律”和司法评判的“参照系”。本次研讨会的召开，就是为了贯彻落实习近平总书记“一个案例胜过一打文件”的重要指示，真正用好用足指导性案例和参考性案例，使案例指导成为常态，借助案例提升办案质量和法律监督能力，更好促进“四大检察”全面协调充分发展，更好地满足新时代人民群众对公平正义的更高要求。谭滨检察长随后介绍了与会的专家学者。

陶建平副检察长在致辞中指出，2019年，检察机关的工作格局发生了深刻的变化，由原先以捕诉为主要刑事检察工作格局的传统方式，演变成现在的不再以诉讼阶段来划分，而以犯罪的类型和领域来划分的新的刑事检察工作格局。从最高人民检察院到上海市人民检察院和分院到基层院，四级检察机关都有代表参加本次研讨会，这表明整个检察系统越来越期待、越来越需要运用指导案例的方式来实现司法统一、追求办案效果。案例的适用和方法是一个需要认真研究的重大理论问题。从中华法系的传统来看，中国历来就是以成文规则作为法治的基本依据，如何将成文法与案例的个案指导作用有机地融合在一起，将会很大程度上决定我们今后的中国司法能不能按照四中全会的要求走出一条具有中国特色的社会主义司法道路。从2008年开始，上海检察机关以检委会通报的方式创设了典型案例的通报制度。在现有的指导性案例的法律框架内走出了一条由省级人民检察院探索运用办案形成的案例，对下级院、对业务办案工作进行指导的新规定。在这样的一个背景下，通过学界的专家和检察系统同仁的共同努力，完全可以使上海在检察案例的指导、适用和突出问题的解决上，进一步形成工作特色，以便为全国检察系统提供一种可复制、可借鉴的经验。为了体现对案例指导工作的重视，最高人民检察院专门在高校设置了以案例为主题的检察研究基地，我们也要努力发挥检校合作的模式，充分运用上海丰厚的法学教育和研究资源，特别是上海市案例法学研究会的最新成果，为全国司法系统的案例指导工作贡献自己的应有力量。

施伟东副会长在致辞中首先向与会代表对2019年《上海法学研究》学术期刊的支持参与表示由衷的感谢。随后施会长提出了“三个结合”的建议。第一是工作和研究的结合。目前司法系统不仅意识到办案工作的重要性，也认识到理论研究在检法工作中的重要先导意义，上海司法系统以往有着优异的司法实践，这是我们进行研究的重要基础，要有能拿得出手的案件，才能做出领先、创新的研究。第二是成文法和案例的结合。我们中国是一个成文法国家，但是新型化、新问题又层出不穷，这些问题的解决不可能事事求助于立法，如何更好地遵守法的精神，实现法律效果与社会效果的统一，有赖于对法条的理解。要注重在充分理解法条、遵循立法本意的基础上，完整地基于法条精神对案例进行解构后，形成指导性案例、参考性案例，才能更好地统一法律适用。互联网、人工智能、大数据等工具的广泛使用使我们有机会检索到几乎所有的既判案例，这为我们更好地办成指导性案例提供了技术上的支撑。第三是检学的结合。要利用好上海优质的专家、院校资源，多交流、多互通，形成案例法学研究的共同体，产出更多数量、更高品质的指导性案例、参考性案例，实现法学理论和司法实务的双赢。

接下来的研讨环节由上海市人民检察院研究室副主任皇甫长城主持，由最高人民检察院研究室综合指导处张杰处长发表题为“检察指导性案例的基本问题”的主旨演讲。

张处长首先认为，习总书记“一个案例胜过一打文件”的指示非常深刻。案例总是很真实、生动、全面，案例真实发生，所以它好过写在纸面上的条文；案例是实践中实实在在发生的，总有故事性，比较好地能够宣传法治产品；案例比较全面，在一个案例中间往往既有实体的问题，也有程序的问题，既有办案理念的问题，也有办案方法的问题。所以，“一个案例胜过一打文件”。围绕着习总书记的重要指示和张军检察长的重要论述，张杰处长主要介绍四个方面的内容。

（一）指导性案例工作的发展和指导性案例制度的创立和完善

为什么要如此重视指导性案例呢？张处长认为有三个方面的原因：案例总是相对于法律和司法解释具有更加生动、灵活的特点；案例的本质是对办案经验的总结推广；有利于解决上级院对下级院指导能力不足的问题。随后张处长结合案例指导制度的重要发展时间节点指出，建立指导性案例是案例指导工作发展的新阶段。张处长认为，指导性案例的功能和价值可以体现在三个方面：从法律适用角度，指导性案例有利于明确类案法律适用规则，统一法律适用标准，提高办案的质量和效率；从社会方面来讲，运用指导性案例有利于运用案例开展法律文书说理和以案释法，宣传检察工作，向社会展示检察产品、法律产品；从检察官的角度来讲，运用案例有利于提升检察官的业务能力和职业素养，为检察理论研究提供实践素材。

张处长随后介绍了指导性案例与检察机关制发的其他案例和域外判例制度的区别。案例包括指导性案例、典型案例、参考性案例以及其他既判的各式各样的案例。指导性案例是由《人民检察院组织法》明确规定赋予最高人民检察院行使的一项司法职权，所以指导性案例同时具有司法属性以及办案属性。一般来说，指导性案例要有三个方面的典型特征：案例处理结果已经发生法律效力；按程序符合法律规定；在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握等方面对办理类似案件具有指导意义。指导性案例与地方各级法院检察院编发的各类典型案例也不同，指导性案例具有司法属性；指导性案例是经过严格的程序筛选后发布的案例；指导性案例对类案的法律适用和工作开展具有（应当）参照执行的效力。指导性案例与域外的判例制度也有不同，英美法系的判例概括起来就是八个字，判例即法，遵循先例。我们国家还是成文法的国家，但是我们借鉴判例法国家有效的、有益的思维方式和法律运用方式，补充我们国家成文法的不足，因此，我国指导性案例是成文法的一个有效、有益的补充。总体而言，我们国家的指导性案例制度是中国特色社会主义司法制度的一个有效组成部分。

（二）指导性案例的体例、内容和效力

指导性案例的体例包括标题、关键词、要旨、基本案情、履职过程、指导意义和相关规定，这几个方面都各有含义。其中，标题要集中反映案由。要旨就是通过指导性案例提炼出来的、对类似案件办理应该参照适用的司法规则，要旨是指导性案例的灵魂，通过要旨能够说清楚在理解和适用法律或者司法解释规定时普遍存在的模糊之处，也就是说什么情况下需要指导性案例。张处长认为三种情况下需要指导性案例：成文法有规定，但是成文法的规定是模糊的或者空白的；成文法有规定且规定合理，但是运用法律得出来的结论可能存在法理情之间的冲突；法律有规定，但是很概括，需要借助指导性案例澄清法律的精神及其所涵盖的含义。诉讼过程在2015年的时候改为检察机关的履职过程，这个修改要突出检察机关指导性案例工作的特色及其职能特点，虽然最高人民法院和最高人民检察院都发布指导性案例，但是检察机关的指导性案例要有自己的特色，体现检察机关的职能特点，体现检察机关运用证据、举证质证的过程以及在诉讼过程中的主导作用。指导意义是对要旨所提炼规则的展开论证和说理解释，指导意义说明要旨又深化要旨。无论是要旨还是指导意义，并不会与刑法上的罪刑法定原则相冲突，都是在法律及司法解释的合理范围之内对相关裁判规则进一步细化。在指导性案例的内容上，起码有四个方面的要求：其一，指导性案例要凸显检察工作的新理念，要集中体现与执法司法机关在维护与实践法治中“双赢、多赢、共赢”的法律监督理念；其二，指导性案例要凸显检察工作特色，彰显检察职能的发挥，使指导性案例成为一个中国特色社会主义检察工作的司法经验、司法智慧的载体；其三，指导性案例总是要有指导性，反映的是在检察办案工作中、地方各级人民检察院强烈呼吁亟待解决的问题，有一定的分歧性、疑难性、复杂性，但恰好能够回答司法中的疑难问题；其四，指导性案例要注重传播性，应该是生动的故事，让法律共同体的法官、检察官、律师、学者爱看、耐看，借此搭建理论和实践的良性互动桥梁。

我国指导性案例的效力既不同于英美法系也不同于大陆法系。2019年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》指出指导性案例的效力是应当参照适用。一方面，应当参照适用告诉我们最高人民检察院发布的指导性案例对司法办案具有实实在在的约束力。另一方面，指导性案例要和法律、司法解释结合起来使用而不是取代法律和司法解释。

（三）最高人民检察院已发布指导性案例的特点和其中所提炼的司法规则

     从最高人民检察院已发布的指导性案例来看，可以概括出以下几个特点。其一，发布节奏逐渐加快；其二，指导性案例涵盖刑事、民事、行政、公益诉讼各种类型；其三，一般都有明确的工作主题；其四，入选指导性案例的地域性明显，一般来说，浙江、上海、江苏、广东、北京等地入选指导性案例较多。随后，张处长结合2018年以来最高人民检察院发布的指导性案例所提炼的司法规则进行了简要介绍说明。

   （四）指导性案例工作主要经验、存在问题和发展思考

张处长从自身工作角度谈及了指导性案例发展的工作经验。其一，社会各界对最高检指导性案例关注度明显提升；其二，人大代表也对指导性案例工作给予了高度的肯定。张处长指出，最高人民检察院指导性案例确实进入了全新的发展阶段，但是其中也存在一些需要进一步改进的问题：对指导性案例重要性的认识有待提升；对指导性案例的宣传培训工作有待加强。张处长提出了进一步做好指导性案例工作的四个可行思路：进一步认识案例指导工作的重要意义，发挥好指导性案例特有的功能作用；理顺工作机制，增强指导性案例的覆盖面；提升指导性案例的质量；强化指导性案例的应用。关于如何提升指导性案例的质量，张处长提出了两点设想：增强计划性；夯实指导性案例的工作基础，以工匠精神来办案，积极地报送指导性案例。

随后，张处长针对指导性案例的应用提出了几点个人的追问和思考。第一，从法律适用方法看，为什么要重视案例的应用？我们国家是成文法的传统，传统的法律适用方法就是法律演绎，但是运用这种适用方法有时会得出一些与情、理不相适应的结论，需要以案例做必要的补充。指导性案例是类推的法律适用方法，该方法有利于得出直观、生动、准确的结论，也有利于案件取得最好的政治效果、法律效果和社会效果。作为法律工作者，要善于运用类推的法律适用方法，我们需要加强这方面的训练和学习。案例运用思维与我国法治传统有契合的一面，也有有待加强的一面，我们需要通过案例指导制度搭建理论和实践良性互动的桥梁，使案例研究成为法学研究源源不断的活水。第二，如何激发应用案例的积极性？上级司法机关要有鼓励和倡导机制；从办案人员角度讲，要有意识、有慧眼，从既有指导性案例中发现有说服力、阐述力的另一种解决问题的进路。最后，张处长强调，作为司法者，不仅仅是在办理个案，更是在实践法治、实现法治，我们需要从这个高度来认识所做的每一项工作、办理的每一个案件，这样我们就更有责任感、使命感，把案例研究做好。

随后进入主旨发言阶段，该阶段由杨浦区人民检察院副检察长曹晓烨主持。

上海市高级人民法院研究室副科长俞小海博士首先发言。俞博士首先简要介绍了目前司法实务部门对指导性案例的适用情况。随后，他就个人的理解对指导性案例做了一个简单的分类：其一，司法解释性质的指导性案例，这种指导性案例具有普遍适用性，在适用相关问题时可以直接适用，具有很强的拘束力；其二，裁判规则性质的指导性案例，该种指导性案例多数情况下需要结合相关司法解释进一步地去理解适用；其三，指引性质的指导性案例，其特点是无法归纳出确定性的裁判规则，无法直接适用，需要一个理解和转化的过程。随后，俞博士结合个人经验谈及了指导性案例适用比例不够理想的原因，并且结合上海法院的改革举措介绍了类案检索报告机制等方面的有益做法。

上海市人民检察院第一分院第二检察部副主任顾佳围绕“检察工作指导性案例的发现与展示”做了主旨发言。顾主任指出，指导性案例来源于司法实践，对地方各级检察机关而言既提供了司法办案的生动参考，同时也提供了一个展示检察工作经验亮点的良好契机。顾主任结合入选的第39号指导案例“朱炜明操纵证券市场案”总结分享了检察机关发现、编写、提炼与申报指导性案例的经验做法。其一，围绕如何发现指导性案例，顾主任分享了三点看法：立足政治站位，善于从大局工作的高度来理解案例；立足“指导”定位，从争议问题的普遍性和解决问题的有效性上来把握案例的指导意义；要立足标杆意义，善于从展现办案绩效的角度来发现案例。其二，围绕指导案例的编写，顾主任也分享了三个需把握的重点：案例细节上，必须要体现检察特色；指导要旨上，需归纳总结出对事实认定的方法和法律争议的解决思路，从而确立办理类案的可复制、可推广的规则；内容要实，紧贴办案实践。

华东政法大学杨兴培教授围绕“判例对于法学研究和司法实践的影响与意义”进行了主旨发言。杨老师结合中国法制历史指出中国虽然是成文法国家，但在司法实践过程中非常重视案例的积累。在法律和司法解释越来越多、出台越来越频繁的当下，司法者在适用法律中有些应接不暇、一时无法消化，通过指导性案例的形式或许可以对此起到一些缓解作用。杨老师进一步指出，指导性案例更应侧重价值观念的引导，规范性的指导则依赖法律或司法解释规定；目前的指导性案例有它不足的地方，应当在内容上呈现不同的意见，凸显指导性案例所确立的指导意见因何更具说服力。对于指导性案例的发布，杨老师提出三个方面的见解。其一，所涉及的问题尽可能不要太过“前沿”，前沿问题来的快消失的也快，而指导性案例是对法律的注解，一旦形成就应具有相对的稳定性；其二，涉及行刑衔接、刑民交叉的指导性案例出台要谨慎，我们的前置法变化太快，极可能因前置法的一处变动而改变刑法罪名适用的整个格局，从而使指导性案例所确立的规则完全失去效力；其三，指导性案例的出台节奏宁可慢一点、谨慎一些，不应求多、求快，司法解释的现状已经表明，规则太多太复杂，实际上也会使法律人背负太重的包袱。

华东政法大学教授邹荣的主旨发言为“理念的确定与认同是指导性案例的灵魂所在”，邹老师认为，案例指导制度的确立与发展是法治进步或者是法治精细化的必然要求。围绕这个主题，邹老师主要发表了四个方面的见解。其一，如何实现最高检发布的指导性案例与最高法所发布的指导性案例的有效结合，是一个关系着法律适用效果以及指导性案例能否实现预期目标的关键问题。其二，检察院发布的指导性案例应更加注重立足于检察院作为法律监督机关的角色。其三，指导性案例在说理部分可以考虑容纳法学专家的意见而不是仅仅限于实务部门给出的理由。其四，需要重视指导性案例系统性的编纂工作。

上海博和律师事务所高级合伙人余向栋律师在主旨发言中认为，“两高”发布的指导性案例都具有严谨性、权威性、示范性、强制性、可引用性的特点，并结合“李飞故意杀人案”等具体案例阐述了自己的观点。余律师进一步指出，律师在辩护过程中应当更加注重以指导性案例所确立的规则作为辩护理由。

北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗律师在主旨发言中首先对余律师所提出的关于律师在辩护工作中援引指导性案例极少的现象进行了回应，在马律师看来，这起码有两个方面的原因：到目前为止，指导性案例的数量偏少；在与法官沟通过程中，当下的案件是否属于指导性案例效力射程内的“类案”往往会观点不一。随后，马律师围绕本研讨会的主题发表了四点看法。其一，最高人民法院公告所发布的指导性案例对基本案情的描述非常简单，作为律师，想要说服法官当下审理的案件与指导性案例具有事实上的相似性，就显得比较困难。其二，从检索结果来看，法院审理刑事案件在裁判文书中以指导性案例作为说理理由的情况极为罕见，这就使得指导价值大打折扣。其三，指导性案例的效力是“应当”适用，但对于拒不适用的情形却没有规定相应的后果，律师是否可以向特定的检察部门提出纠正建议，这是需要我们进一步考虑的问题。其四，指导性案例需要定位清楚，究竟是为了方便个案的指引还是弥补规则的缺失。

下一阶段为友情演讲环节，华东政法大学邬勖老师就“汉代成例在司法实践中的运用”做了精彩的演讲。邬老师首先介绍了历史上“成案”的概念，并结合具体律文介绍了“成案”的四种不同命运：其一，成案演化成法条；其二，法律明确规定应当参照该成案，这与我们当下探讨的指导性案例有很大的相似性；其三，法律没有明确规定该成案的效力，在实践当中能否得到认可处于不确定状态；其四，法律明确规定不得被引用。随后邬老师结合秦始皇时期、汉初以及西汉中后期三个阶段的三个不同案例总结出了三个方面的看法。其一，关于成案的效力，秦汉时期一般会有一个相对明确的标准，就是看法律是否对此有明确规定，但也存在没有任何规定的情形，该成案就属于效力待定。其二，审判中运用成案时会尽量要求该成案与当下审理的案件在整体行为模式上有高度的相似性，而不是在某一个点上具有相似性。其三，历史上，成案如果运用过于普遍化会造成一个后果，即在实践当中会形成大量的成案累积，以至于管理成案的责任人即档案室的管理人自身都不便查阅，也就失去了其参考意义。

简短休会之后，研讨会进入自由讨论阶段，该阶段由华东政法大学李翔教授主持。

浙江省杭州市富阳区人民法院副院长周庶明首先发言。周院长指出，案例研究的方向不应仅仅局限于指导性案例，典型案例甚至普通的既判案件对于律师办案、法官审案也有着一定的作用。法官对于案件的援用不一定必须体现在判决书当中，作为律师，只要能够达到影响法官的内心确信即可；作为基层法院的法官，也可通过对既判案件的检索分析达到说服上级法院、有效应对司法责任制等目的。

上海市铁路运输法院副院长俞巍在发言中提出，“两高”会不定期围绕某一主题发布诸如“典型案例”“十大案例”，无论是从司法者办案角度还是学术研究角度，这些案件往往也会存在一些闪光点，但却没有应当参照的效力，是否需要针对这类案件建立一种遴选入指导性案例的机制，值得我们思考。针对有与会律师提到的法院拒绝参照指导性案例应当如何应对的问题，俞院长认为可以通过审理案件强制检索以及二审、再审等途径达到保障指导性案例落地生根的目的。

同济大学夏凌副教授在发言中主要提出了两个问题，其一，检察机关在公益诉讼尤其是涉环境污染案件中大的战略思考或者策略是什么；其二，现有的检察机关提起的环境公益诉讼案件主要针对基层单位如区环保局、县规划局等，是不是在将来的公益诉讼中可以针对更高层次的行政单位甚至国家部委提出整改意见或建议。张杰处长对此进行了回应。

上海市人民检察院第三分院第六检察部主任孙秀丽结合自身的办案经历认为，指导性案例的指导效力应在实务过程中进一步切实得到加强，而这些指导性案例在办案中怎样去采纳、怎样去引用，是需要我们进一步研究的问题。

上海市嘉定区人民检察院第六检察部检察官梁春程认为，案例就是一个司法机关对待某一问题的态度，从效力层级上看，我们当然会更关注最高人民法院和最高人民检察院的相关案例。这些案例除了我们本次研讨会所集中探讨的指导性案例，还包括参考性案例，例如刑事审判参考，其经过最高人民法院的提炼编纂就代表了最高法的态度；除此之外，由最高法、最高检终审的案件也是如此。这些案件的参考价值尤其应当引起重视。

上海财经大学副教授麻国安认为，从管理学的角度，指导性案例是一种消费品，要有用户体验，而一个重要的用户就是律师，建议在指导性案例中考虑加入律师的名字和观点，这对律师也是一种激励。

上海电视台法制栏目制片人苏义宝提出一个问题，诸如正当防卫的指导性案例在涉及情法冲突时如何处理两者的关系？对此，张杰处长进行了回应。张处长认为，正当防卫情与法的问题，简单地说就是情要蕴含在法之中，通过法的适用来实现情、理解情、关怀情。

会议闭幕式由华东政法大学教授、上海市法学会案例法学研究会会长孙万怀主持，上海交通大学张绍谦教授做总结发言。张绍谦老师提出了几个在案例法研究的领域应当继续深入思考的问题。第一，案例法学研究工作需要牢记初衷。现实案件的纷繁复杂性决定了不可能完全凭借抽象的法律和司法解释便一劳永逸地解决适用难题，而司法者也不可完全无规则可循，从这个层面上来讲，就应当充分重视案例的作用，通过案例提炼规则。而这些案例不宜局限于指导性案例或者参考性案例，典型案例甚至已生效的各个层面的判例都应当纳入到案例法学研究当中，因为，在应然层面，任何一个判决都是合法判决。因此，怎样建立一个科学的、合理的、分层次的案例法学研究体系，让各方面的案例都能发挥它的应有作用，是我们努力的方向。第二，入选指导性案例有其内部掌握的标准，如何将这种标准通过经验的总结使其更具体化、明确化，使各层各级司法者都能知悉这套标准，这样在办案的过程中都能有意识的去发现、总结、提炼，这对指导案例制度的构建大有助益。第三，指导性案例发布以后运用的机制应该如何构建，以及如何使包括指导性案例、参考案例、典型案例乃至一般案例在内的案例适用能够真正地制度化、科学化、规范化。在这方面，上海市案例法学研究会可以大有作为。

孙万怀会长在总结致辞中，对张绍谦教授、杨兴培教授以及其他各位与会专家学者一直以来对案例法学研究会各项活动的支持表示了由衷的感谢，通过个案明辨等一系列活动，表明我们的研讨本身存在着非常重要的价值。孙会长还谈及了对本次研讨会的几点感受。其一，

案例研究的重要性就意味着我们案例法学研究会的重要性，也是案例法学研究会的职责和使命。其二，探讨案例或判例和成文法的关系，其实是一对伪范畴。因为，即便是在奉行判例法传统的英国，也有着许多详尽的类似于成文法的法案；在奉行成文法传统的大陆法系，实践中很多案例也起着指导或参照作用。对于法的适用，类型化的理解永远无法“打通最后一公里”。例如，对于刑法中的因果关系，不可能做出具体的说明，那么案例研究就显得非常必要，通过对既判案件因果关系理论的分析总结，极有可能建立起一种符合实践需求的因果关系理论体系。其三，在比较成体系的判例法领域，案例中不仅归纳多数意见，也会容纳少数意见，在多数意见和少数意见的交锋中，明晰该案件最根本的分歧是什么，如何从规范和学理的双重角度解决分歧，这才是指导性案例最应凸显的，也是最能发挥指导作用的。

最后，在大家的热烈掌声中，持续近四个小时的研讨会圆满结束。