摘  要：案例指导制度与判例制度有三点关键区别，目前需要实现从前者向后者的转型。探讨实现从案例指导制度向判例制度转型的制度化路径，至少需要考虑四个因素：首先，明确判例作为裁判的权威理由的“说服力”定位，增加判例的有效供给；其次，通过判例的规范使用来完善判例的制度支撑机制；再次，通过法律教育为判例制度的形成与发展创造条件；最后，判例制度的建设需要与司法改革的其他方面协调配合。

关键词：判例制度 案例指导制度 判例 指导性案例 转型

早在2010年12月26日，时任最高人民法院副院长的张军大法官就指出，“我国案例指导制度的最高发展阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度。”这是由判例在当代中国法律体系中所具有的重要功能、判例在建设法治国家和进行社会治理的过程中所具有的重要作用决定的。2017年8月1日起施行的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》设立了类案与关联案件检索机制。这个文件使得判例的使用开始进入制度化的轨道，使得一种事实上的判例制度呼之欲出。可以说，当前建立具有中国特色的判例制度的条件已经成熟。在本文中，笔者将探讨实现从案例指导制度向判例制度转型的制度化路径，并主张通过明确判例“说服力”的效力定位来增加判例的有效供给、通过规范使用来完善判例的制度支撑机制、通过改进法律教育和推进综合司法改革促进判例制度化。

在中国，判例的使用正日益成为一种普遍的实践。判例制度是判例生存并得以充分发挥作用的土壤与必要机制。一个健康的判例制度对于判例的生成、使用和发展至关重要。笔者此前曾经以专文说明建立判例制度的必要性。为了更好地阐释这些问题，在此再次明确判例制度与案例指导制度的三点关键区别：

首先，在数量上，案例指导制度下的指导性案例数量是相对确定且有限的，指导性案例太少，难以满足实践需要。而判例制度下的判例数量，则可以增加几十倍。

其次，在效力上，案例指导制度中指导性案例的效力模糊，而判例的效力相对明确。由于效力模糊，所以出现一些指导性案例的“隐形使用”，同时，与越来越多的司法实践需要判例指导形成不和谐对比的是，将近三分之一强的指导性案例未被有效利用。

再次，在生成机制上，案例指导制度基本生成机制是行政性的，而判例制度的基本生成机制是司法性的。行政性的生成机制，使得指导性案例的生成总是捉襟见肘，不敷实用。如果改变行政性机制为司法性机制，则自然并入判例制度的轨道。与其盲目并入，不如主动接入判例制度。因为在目前情况下，“盲目并入”的现实可能性很小，主动接入才是必要的、可行的态度。

笔者此处所说的“主动接入判例制度”，与本文标题“从案例指导制度向判例制度转型”的意思是一致的。这里说的“转型”，是说从性质上、结构上将既有的案例指导转型为判例制度，并不是取消现有的案例指导制度。我们可以用蝉的蜕变来比喻两种制度的关系以及这种转型过程。案例指导制度是判例制度的幼虫阶段，判例制度则是案例指导制度的成虫阶段。如果用学术话语来说明这种转型过程的性质，法国哲学家德里达所提出的“替补”，则更准确地揭示了案例指导制度与判例制度的相互关系。判例制度是对制定法的“替补”，是在制定法的规定需要解释、制定法的规定相互冲突、或者制定法缺乏规定时的替补；案例指导制度则是在中国基于种种原因作为判例制度的“替补”而走上历史舞台的。经过八年的实践，我们发现作为替补的案例指导制度已经不敷实用，所以在既有经验和实践的基础上，用判例制度作为案例指导制度的替补，又被提上议事日程。这看似某种“循环”，实为否定之否定的螺旋式上升，是顺应司法规律大势的主动作为。

为什么现在要从案例指导制度向判例制度转型？因为现在中国处在一种时代叠加的当口。所谓时代叠加，是说我们当下虽然已经进入现代社会，但现代化的任务还没有完成、现代性还没有实现，前现代的思维与行为还随处可见，而后现代又在互联网、大数据、云计算和人工智能等的裹挟中迎面扑来。在这样一种特殊的时期，面临纷繁复杂的社会情势、千奇百怪的案件，尤其需要法院按照法律、法院功能及社会的需要，根据我们的法律体系和法律秩序，在审判工作中及时、有效地回应多种社会需要。做出既针对特定案件，又符合法律的判决。借用美国法社会学家诺内特、塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会》所使用的概念，我们的法律处于压制型法、自治型法与回应型法三种类型法相互交织、相互重叠、相互渗透的时期。在这样一种新时期，案例指导制度向判例制度的转型就具有特别的现实性和紧迫性。

实现由案例指导制度向判例制度的转型，需要从一些具体方面着手。前文提到过目前案例指导制度面临若干问题，包括：指导性案例数量少，案例需求与供给之间存在矛盾，指导性案例生成机制存在瓶颈，指导性案例法律效力面临尴尬局面。这些问题是互相关联的，它们都涉及到案例或判例的效力定位及案例的供给。笔者在这些问题上的基本观点是：将判例看作是具有权威性的判决理由，判例应具有说服力，应取消“约束力”门槛，开放判例，增加供给，实现由指导性案例向判例、由案例指导制度向判例制度的转型。我们分步骤说明上述观点。

（一）来自司法实践的两个问题

调研过程中，笔者发现，地方各级法院的广大法官及其他法律工作者对于判例（案例）实际上有相当大的需求，广大法官在日常审判工作中十分需要案例指导，而目前指导性案例的数量和种类都不能满足他们工作的需求，他们所需要的案例没有被纳入现有的指导性案例中。

此外，法官是否可以对先例进行否定性评价，也存在疑问。一位在高级法院工作的资深法官在即将做出判决时，发现本院曾经作过一个与此案类似案件的判决，这位法官主张援引先例，但该案裁判理由有问题；对于此案的争议问题，该法院已经对之前的观点有所调整。这位法官因此想在判决书中做出回应。但是，担心前案当事人有可能根据法官对新案的判决要求再审，惹上麻烦，就放弃了对那个先例的援引。这位法官对我们说：“对先例问题，往往只敢做肯定性援引，不敢做否定性评价”。这既涉及到判例的退出机制问题，也涉及判例的效力问题。

（二）变换视角与定位：从裁判理由看判例

指导性案例的性质是一个困扰中国法律人对判例制度的把握、妨碍判例发挥作用的突出问题。笔者在此分别从司法实践、最高法院的有关规定及理论辨析三个层次来进行具体阐释。

2014年1月26日，最高人民法院发布了指导性案例第23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案，对知假买假者或称所谓“职业打假人”的知假买假行为予以肯定。然而，重庆市高级人民法院2016年在《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》中，做出了与指导性案例第23号不同的规定。该规定不支持所谓“职业打假人”的知假买假行为，拒绝这些人作为“生计法宝”的“惩罚性赔偿”请求。于是问题出现了：假如在重庆发生一起“职业打假人”知假买假的案例，重庆的地方法院按照重庆高院的上述规定，对其知假买假的行为不予支持，是否合法？

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。《最高人民法院实施细则》第十条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”最高人民法院的上述规定是对适用指导性案例的制度安排，但是并没有对指导性案例的性质与效力做出直接规定。根据上述规定，在审理与指导性案例23号相类似的案件时，其法律依据只能是诸如《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品安全法》等法律、行政法规和司法解释；而指导性案例23号仅是法官审判这类案件的一种裁判理由。

应该说，这是一种富有智慧的安排。它既回避了恼人的指导性案例的性质问题，又对指导性案例的适用做出了切实可行的制度安排。但问题是：我们怎样从理论上认识、说明这个问题？欧洲民法法系国家实行判例制度多年，这些国家的法学家也面临怎样认识判例制度的性质与效力的问题。有学者提出，判例的效力是一种“事实上的约束力”。对此，瑞典法学家佩岑尼克指出：

“任何对‘事实上的约束力’的非规范性解释都与大多数国家中法律对法律实践的内在理解背道而驰。‘约束力’这个词具有规范性内涵(normative connotation)，它不能被化约成、还原为非规范性事实。因此，‘事实性约束力’理论是自相矛盾的。”

我们或许可以将佩岑尼克教授的观点概括为两个方面：一方面，判例不具有法律约束力；另一方面，判例可以作为法律论证的权威理由。这种观点既解决了判例的法律定性难题，又同时解决了发挥判例作用所需要的法律定位难题。笔者十分赞同他对判例的效力不能是一种“事实上的约束力”的观点的批驳。因为，判例的法律效力问题是个规范性问题，即应然问题，所以需要以一种规范性判断来回答。而“判例的效力是‘事实上的约束力’”这种说法表达的是判例的实效，是一个实然的语句，并没有回答应然的问题。同时，判例需要在法律制度、特别是法律运行制度中有一个恰当的位置，佩岑尼克教授所说的“法律论证中的权威理由”，是指它为裁判提供必要的说理，这是“物尽其用”的恰当安排，同时也为判例的发展开放了通道。这一观点与最高人民法院在这个问题上的有关规定不谋而合。

在中国，判例的效力是说服力、而不是约束力。我们之所以主张判例的效力是一种说服力，既是对判例在民法法系国家所具有的效力的一种实际描述，也是基于在判例问题上说服力与约束力相比所具有的优点。有说服力的判例更有助于使判例建立在有一定弹性的理性权威和法官的理性判断基础上，因此相对容易避免出现遵循错误判例造成的“遗憾的后果”。所以有学者说，判例的说服力有助于判例作用的发挥和判例制度的健康发展。

现在我们可以回过头来，回应一个绕不过去的问题，即判例的效力和性质。说这是绕不过去的问题，是说，判例总是作为法官审理案件的依据或得出裁判结论的理由而出现在法律人视野的。笔者十分赞同张志铭教授有关司法裁判依据区分为不同类别的观点，但是，在裁判依据之外，添加了裁判理由，它们构成帮助法官面对案件事实做出合法裁判的材料；而对裁判依据和裁判理由的具体分类，我们仍然采取比较法学上传统的约束力与说服力的二分法。对于中国判例的效力与性质，我们可以从两个方面说明。

首先，从上述最高法院的有关规定就可以发现，判例的性质是一种说服力；如果是拘束力，既便是事实上的拘束力，也不应放在裁判理由中，而应放在裁判依据中。其次，判例是不是一种法律渊源？是一种什么样的法律渊源？笔者。认为判例是一种非正式意义上的法律渊源，而非像法律、行政法规、地方性法规那些，是立法法中明确规定的正式法律渊源。判例作为非正式意义上的法律渊源具有辅助性、次要性和派生性，与“准法源”的提法相比更为确定和确切。说它更确定，是说它在法官的裁判依据、裁判理由的序列中更稳定；说它确切，是说这种定性把判例安放在一个恰如其分的位置上，既不觊觎（正式的）法律渊源的法律依据的地位，又不至太低、似乎在法律体系中可有可无、似有还无。

现在，我们回到本小节开始提出的那几个实践问题。重庆的地方法院按照重庆高院2016年《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》（《解答》），对所谓“职业打假人”知假买假的行为不予支持是否合法？笔者认为，从判例制度的角度看是合法的。这样作是否会破坏判例制度的统一？笔者认为不会。因为，在现有法律制度中是有救济渠道的。即当事人可以通过向最高人民法院上诉或申诉来维护自己的权利，而最高人民法院可以在接到当事人及其代理人的上诉或申诉后决定二审或再审，做出相应的判决或裁定以维护自己的判决或决定的一致性。实际上，最高人民法院在2017年，即重庆市高级人民法院出台上述《解答》之后一年，也采取了与重庆市高级人民法院相似的立场。可以说，对判例的说服力和判决理由定位以及判决的既判力，使得判例制度具有一种对应下级法院不同判决和决定的柔韧性，并可以容忍法官对判例的否定性评价，下级法院与最高法院不同的判决和决定并不构成对判例制度的威胁。当然，如果我们在案例指导制度下看待这个问题，把指导性案例定位于“事实上的约束力”，则案例指导制度就具有难以对应下级法院不同判决的刚性和脆性，这类问题的出现就构成破坏案例指导制度统一性、而制度本身又无法解决的“死结”。这也是为什么我们坚持从案例指导制度向判例制度转型的重要原因之一。

（三）转换效力定位，为判例开源

如果把判例的效力定位于说服力，而不拘泥于指导性案例的拘束力，我们就可以用具有说服力的民法法系的判例模式统合指导性案例和其他各种案例。即可以把最高人民法院各业务庭作出的具有普遍性、指导意义的判决及其编写的多种《审判与参考》上发布的案例，《最高人民法院公报》《人民法院案例选》《人民司法》上的案例，以及各高级人民法院发布的案例，都作为判例制度中的判例。这样，判例的种类和数量就会得到大幅度增加，就可以在相当大的程度上实现判例的基本有效供给，更好地发挥案例的指导、示范作用。可以说，判例的“有制度支撑的说服力”是开放判例制度活力的钥匙，可以极大地促进目前指导性案例生成机制的等米下锅、投放型的案例指导制度向基于司法规律形成机制的、批量化的判例生成机制转型。这是改换思路之后的“开源”。开源之后，就有可能增加法官与“类案偶遇”的机会，满足司法实践对于案例的普遍需要。

人们可能会问：如果判例如此多样化，怎样保证判例制度的统一性？笔者以为，保持判例统一的基本制度是诉讼制度。笔者十分赞同张志铭教授的观点：“司法判例作用自然生发的最为重要的原因，是统一的司法管辖权制度和法院的审级制度。”相当多的民法法系国家都有判例制度，这些国家并没有出现多少法官对于判例的不统一适用，当然也没有由此造成司法混乱。有研究者分析了其中的原因：在许多民法法系国家，法官对上诉改判的担心维持了判例制度及法院判决一致性。这是诉讼制度对判例的天然保证。我们认为，诉讼制度之所以能保证判例制度的统一性，是基于两个原因，首先，由于诉讼制度的存在，下级法院的法官会尽量遵从最高法院和上级法院做出的或认可的判例，以避免自己的判决被改判或者发回重审；其次，由于上诉制度的存在，当事人及其诉讼代理人，对于与最高法院和上级法院做出的判决或其认可的判例不一致的判决，向上级法院提起上诉，而后者根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和程序正义的要求也会维护判例的统一。

（四）判例的退出

现在我们回到前述那位资深法官所面对的问题，即如果先前判决严重不公正、或者不符合法律规定怎么办？《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》第三部分“审批流程”第（五）节“类案与关联案件检索”对此做出了制度性规定。这是一种有益的探索。各高级法院也可以参照这种模式。法院在判决中对有问题的判例作否定性评价，区别甚至否定先前的判决，对于判例制度的发展是有益的，它有益于我们法律体系、法律适用和判例制度的良性发展，也符合审判独立的原则。但是，已经发生法律效力的判例和已经发生法律效力的参照该判例做出的判决，具有既判力，不应再审。

（一）在使用中形成制度

制度的形成是一个自然演化的过程。但这不等于说人们对于制度的形成是无能为力的。人们可以通过创造条件促使制度形成。塞尔指出：“在制度并不存在的情况下有一个创造制度性事实的方法，那就是直接做出犹如这种制度存在那样的行动。”所谓直接做出犹如这种制度存在那样的行动，就是给一个对象赋予某种功能，“即直接使用这个对象来实现那种功能。使用具有某种功能的东西的前提通常是，我们理所当然地接受了它的背景现象的形式。”从判例制度的建立角度说，使用案例，并使案例发挥判例的功能，就是建立判例制度的有效方法。从制度上保证法官遵循有说服力的判例的一个重要方面，是通过规范使用来完善判例的制度支撑机制。张志铭教授在谈到有关司法判例制度构建的研究时认为：“关键则在于裁判者在后续裁判中如何认识、把握和运用‘同案同判’的原理原则，以及如何认识、把握和对待该原则所必然涉及、与司法判例作用实现密切相关的法官自由裁量权问题。”张教授的观点切中要害。接下来笔者的探讨就是针对这些关键问题的。

首先，《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》创设的类案与关联案件检索制度等规定，既是客观上使案例发挥判例功能的某种指示，又是“实现犹如判例制度存在那样的行动”的重要保证。开启了判例制度的背景大幕，对于建立判例制度具有十分重要的意义。

其次，建立判例制度不仅靠规定，还需要落实为法官们的日常工作实践。只有众人共行的实践才会使制度具有生命。如果形成制度的规则被人们实践，发挥规则制定者所期望的功能，就表明制度得到了人们的承认和接受，说明人们按照制度的要求行事，久而久之，就形成了惯例。根据一位最高法院资深法官的介绍：“北京知产法院，把指导性案例与参考性案例并列，将两类案例作为裁判理由引用。”这其实就是朝向判例使用惯例化的一个良好开端。笔者认为，应当把法官在类似案件中引用判例、回应当事人提出的使用案例或判例的要求，把参照、引用判例及说理的要求具体化到法院工作规范中，规定进诸如各类“人民法院裁判文书制作规范”和各类“诉讼文书样式”中，使之成为法院工作规范的一部分，使上述要求成为具有法院工作规章保障的职业义务，法官如果违反这些工作规范，虽然不构成错案，但构成瑕疵。如果上述要求被建章立制并落实为法官的日常行动，假以时日，有中国特色的判例制度是一定会建立起来的。

（二）法官应在判决书中对在审案件与判例的类似性做出论断

判例的生命在于使用。如何使用判例？法官是否应当在判决书中对在审案件与判例的类似性做出论断？《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条对各级人民法院审判类似案例时参照指导性案例做出了原则性规定。那么，如果有当事人或其诉讼代理人提出应当使用指导性案例、判例或者案例的时候，法官是否应当在表明其审判活动结果的判决书中对于在判案件是否与判例或指导性案例类似、为什么类似或者不类似作有针对性的说明呢？最高人民法院《实施细则》第九条、第十一条第二款对此做出规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点做出裁判。”“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”对于这两条规定，有学者认为：“无须将上述两条内容看成是要求法官在判决书中须说明其正在审理的案件与指导案例所涉案件的类似。法官感受到的类似只需通过对裁判要点的引用加以体现即可。”我们理解这位学者的观点及其理由。鉴于目前指导性案例的条文化样态、以及法官在适用指导性案例方面所受教育和训练还十分有限的情况，其观点并非完全没有道理。但是，笔者还是认为，法官在判决书中应当说明在审案件与判例是否类似，这应当成为法官的一项职业义务，理由主要有四点：

第一，这有益于更好地实现判例及其裁判规范的功能。法官在使用中对案件的类似性进行说明，有助于法律共同体辨别裁判规范的内涵、使用条件与合理边界，并在使用中不断改进和完善。从本体论意义上的哲学诠释学出发，判例及其裁判规范对制定法的创造也是一种对法律的解释。解释有广义和狭义之分。与创造性相对的法律解释是狭义的法律解释，具有创造性的法律解释属于广义的法律解释。后者的意义在于，它为法官能动地适用法律提供了正当性证明。因为，法官面对疑难、新型或复杂案件时没有办法不进行创造性的司法，要解释法律，就得有所创造。比如指导性案例38号，田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。伽达默尔指出：“人的权威最终不是基于某种服从或抛弃理性的行动，而是基于某种承认和认可的行动——即承认和认可他人在判断和见解方面超出自己，因而他的判断优先，即他的判断与我们自己的判断具有优先性。”由于判例的效力是一种说服力，所以判例制度的权威性更加依赖于判例使用者对使用判例理由的阐发。法官在使用中对案件的类似性进行说明，对于实现判例及其裁判规范的功能具有十分重要的意义。

第二，有助于实现中国共产党第十八届四中全会决定提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的要求。正义包括实质正义与形式正义（在法律上可以化约为程序正义）。实质正义事关裁判结果，而程序正义体现为严格依法办事。要实现让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，虽然应当努力使得涉案各方都对裁判结果满意，但是经验和理性都告诉我们，这基本上是做不到的；所以，在司法领域里实现公平正义，让人民群众在每一个案件中感受到公平正，在很大程度上是靠恪守程序规程、类似案件类似审判。而在判决书中说明裁判中所参照的判例与在审案件的类似性，对于“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”就具有十分重要的意义。

第三，这是在中国实现法治的要求。虽然法官在使用判例的时候有可能进行创造性的司法，但是，这种创造性却不是专断的、任意的，伽达默尔先生说得好：“法官正如法律共同体的每一个其他成员一样，他也要服从法律。一个法治国家的观念包含着，法官的判决绝不是产生于某个任意的无预见的决定，而是产生于对整个情况的公正的权衡。”法官在判决书中说明在审案件与判例是否类似以及如此判断的理由，是保证其审判行为符合法治原则的一项必要义务。

第四，这有助于裁判规范、判例制度的长远发展。裁判规范和判例制度的维系和发展是一个连续性的群体实践。审案法官只有在判决书中说明在审案件与裁判中所涉判例的类似性，才能为其他法官和法律共同体的其他成员评析、判断、参考、借鉴审案法官对判例的使用提供判断根据，也才能为后案法官在此案的基础上推进判例及其裁判规范的发展提供文本依据，形成判例制度化发展的良性循环。按照哲学诠释学的理论，“说”的过程也是思的过程，通过说而思，然后才成形。在这个意义上，“说出道理同时也是道理的成形。”说明是否类似及其理由，为裁判规范的未来发展开辟了道路。陈嘉映教授指出：“明述道理敞开了种种新的可能性，敞开了一个新的世界；惟在这个世界里，我们才能为要求、命令、政策提供理由，我们才能公开议政、进行法庭辩论、讨论根号2是不是无理数。”法官在判决书中说明在审案件与判例是否类似，与“明述道理”的道理相同，意味着对同事——现在及后来的法官、律师的尊重与谦虚；也意味着对自己决定的自信。

笔者注意到，已经有高级人民法院对此做出了较为具体的要求，例如《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》第22条要求：“参照指导性案例审理案件时，应当对所参照的案例和待决案件的事实要件、裁判要点、裁判结果是否类似做出比较和鉴别。”

法官怎样在判决书中对在审案件与判例的类似性做出论断？笔者曾经在几篇文章中对上述问题作过初步探讨。我们认为，中国法官在实践中判断待判案件（在审案件）与指导性案例是否相似的主要支点是案件争议点和关键事实，而案件争议点或争议问题在判断案件相似性时尤为重要。伽达默尔指出：“问题的意义就是这样一种使答复唯一能被给出的方向，…问题使被问的东西转入某种特定的背景中。”在判断在审案件与判例的类似性时，案件的争议问题，就是指导法官进行有效思考和论证的“问题的意义”，它确定了法官思考和论证的方向、范围和重点。法官如果能够确定在审案件与判例的争议问题具有相关的类似性，则参照判例审判案件就是妥当的；反之，如果能够确定在审案件与判例的争议问题不具有相关的类似性，则不参照就是妥当的。最高人民法院发布的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第三条要求法官“要针对诉讼主张和诉讼争点、结合庭审情况进行说理，做到有的放矢。”这个要求与我们在这里提出的观点是一致的。

为了帮助法官在判决书中对在审案件与判例的类似性作出论断，我们还需要进一步研究使用判例的方法、完善引用判例的规则。《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》在类案与关联案件检索制度中规定了拟作出的裁判结果与最高法院同类生效案件相比四种不同情况的处理方式。因此，类似于普通法国家的案件区别方法就将显得十分有意义。普通法国家的法官把一个先例区分为判决理由和附带意见（旁论）两个部分。如此区分的一个主要原因，是要决定在什么情况下、以及如何“遵循先例”？或者说，法官遵循先例的什么部分？遵循先例到什么程度？一般来说，在普通法国家，如果待判案件与先例类似，则待判案件的处理结果应当遵循先例中判决理由所确定的法律规则；虽然待判案件与先例类似，但是待判案件的处理结果不同于先例中的附带意见，则是可以的。

其实，在民法法系国家如德国，同样在先例中区分判决理由与旁论（附带意见），也同样是在面对待判案件的结果可能与先例不同的情况下做出的。如果待判案件与先例类似，而待判案件要偏离甚至推翻先例中确立的裁判规则，则要召开大审判庭会议；如果待判案件与先例类似，待判案件的结果只是与先例的旁论不同，则不需要召开大审判庭会议。新近出台的类案与关联案件检索制度下的案件比较，将更像民法法系国家判例制下的案件区别，而比以前指导性案例的适用更为多姿多彩。这有待于我们作更为深入、细致和全面的研究。

（三）判例制度的形成与裁判规范的发展是一个连续性的群体实践

判例制度是由判例组成的；判例的核心是判例中的裁判规范。而裁判规范的形成有时可能是在一个判例中的“一次成型”，也有可能是在数个判例中不断发展、逐渐成型。在后一种情况下，裁判规范的形成是通过一系列判例的发展而形成的，是一个群体的连续工作，就像德沃金曾经说过的，是一组小说家依次接力撰写一部小说的过程。例如，指导性案例第29号天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案确立的两个裁判规范：

1.对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。

2.擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为。

这两个裁判规范就经历了一个由中国法院和其他法律人共同努力的过程。李友根教授细致地梳理和研究了这两个裁判规范的形成过程后指出：由于市场竞争实践中存在着大量的针对知名企业简称而进行商标注册、字号登记的现象，先前已经有部分法院开始突破有关法律与司法解释的规定，将企业简称纳入《反不正当竞争法》的保护范围，“最高法院通过不断地发布《公报》案例、指导案例和司法政策、司法解释，完成了从企业名称到字号、最终到简称的裁判规则演进，将企业名称简称纳入了《反不正当竞争法》第5条的保护。”

法官“续写”裁判规范的载体是判决书。一个繁简适当、论证得体的判决书，对于阐发和适用裁判规范具有十分重要的意义。从中国判例制度健康发展的角度看，我们需要更加专业、细致的判决书说理。所谓更专业，是指判决书应当符合解决涉案争议问题所需要的法学理论和部门法理论；所谓更细致，是指判决书应当深究与争议问题和裁判规范有关的法理问题。

参与裁判规范发展的既可能是制作判决、制作指导性案例的法官，也可能是撰写案例分析、案例评注的法学家。例如，贺剑教授在分析指导性案例第2号吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案时指出：

“吴梅案及相关研究引人诚信原则，并以之作为执行或恢复执行生效判决的判断标准的做法，一定程度上替代了部分合同法规则，但只能实现粗犷的正义，它也隐含了对诚信原则功能的误会。在实体法上，诚信原则仍可以用于限制解除权等合同权利的滥用，从而间接影响和解协议的效力。”

曹志勋教授在分析吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案时认为，在该指导性案例裁判理由部分出现的、裁判要点所没有的“违背了双方约定和诚实信用原则”的表述，“是对裁判要点的说理和民事诉讼理论上的重大突破”。

伽达默尔指出：“理解包含解释、观察、联系、推出结论等的全面可能性，在文本理解的范围内，通晓就正在于这许多可能性。”从哲学诠释学的角度讲，法官和法学理论工作者在判决书、法学文章中对裁判规范的适用进行讨论或分析，为判例的诸多可能发展提供了坚实的基础。可以说，判决书、法学论文针对裁判规范的论理过程，也是裁判规范形成和发展的过程。在上述实例中，指导性案例第2号的裁判理由与贺文及曹文前后相继地提供了一个将诚信原则适用于此类案件、供后来的法官和学者接着说的脚本，成为新的裁判规范形成与发展的文本基础。我们可以说，一个健康的法律实务工作者与法学理论工作者在判例评析方面的互动机制，对于判例制度的形成与发展是十分必要的。

笔者在前面讨论了判例制度的建设问题。然而，判例制度的形成并非仅仅通过在制度建设的努力就可以解决问题。李红海教授认为：“导致司法不统一、同案不同判的真正原因在于，法官没有分享一套共同的价值观。”笔者虽然认为导致司法不统一、同案不同判的原因有许多，但是同意，共同的价值观对于司法统一、类似案件类似审判（即同案同判）具有十分重要的意义。而法律教育是形成共同价值观的必要途径。进而言之，法律教育对于对司法统一、对于判例制度的形成与发展具有十分重要的意义。在此，我们指出两个方面。

第一个方面，对判例制度至关重要的法律教育的核心，是对法治、对宪法和法律至上的忠诚。这看似有点矛盾。民法法系国家的现代判例制度是由于制定法条文的不完善才应运而生的，而我们又建议忠诚于宪法和法律至上，这怎么可能？这不仅是可能的，而且是必要的。其中的道理可以很多，但是我们可以把它简述为以下三点：首先，建立判例制度的目的，是为了实现法治，保证宪法和法律成为国家治理和社会治理的基础。其次，以宪法和法律至上为核心的法治原则既是判例制度的合法性基础，也是判例制度行稳至远的保障。“法官除了法律就没有别的上司”。判例制度并非置法律于不顾，恰恰相反，判例制度需要严格依法办事。最后，这里的法，包括法的原则，法的程序性规定以及法的基本价值，例如公正与人的尊严、自由与人权，或者我们所说的法治的“魂”。德国法学家萨维尼用更精辟的语言讲了同样的意思：“具体到法官的裁判，只有当它不再只被当作工具，而是一种自由而庄重的使命的召唤时，司法才会获得真正、科学的完善。”

第二方面，我们的判例制度要由广大法官付诸实践，要通过法律教育和训练、使其掌握使用判例所需要的知识和技能。由于长期以来中国没有真正的判例制度，许多法官并不知道判例为何物，当然也就不了解如何使用它，因此需要进行有关判例制度和判例使用的教育与训练。笔者以为，有关判例制度的法律教育至少有三点基本要求：专业、系统、实用。专业：是指判例制度的法律教育应当具有司法审判所需要的专业理论和所涉及的部门法专业审判训练，如知识产权审判的专业训练；系统：是指判例制度的法律教育应当具有体系性，具有法理基础，是由法学理论组织起来的体系，是案例教育与训练的多样化与体系化的统一；实用，是指要体现法律适用的实际需要，而不是单纯的理论研究，司法审判是一种技艺，因此需要训练。

钱穆先生在总结中国历代政治得失时指出：“每一制度，不当专就此制度之本身论，而该就此制度与政府其余各项制度之相互关系中来看此制度所能发生之功效与其实际的影响。”诚哉斯言。判例制度是司法制度的一个部分。它与司法体制密切相连，中国判例制度的建设与司法体制改革紧密相联。在判例制度建设方面，我们应当有整体性思维。未来中国判例制度的形成不仅靠判例制度本身的建设与演进，还有赖于司法改革的整体发展。正如陈瑞华教授所说：“司法改革是一个法律生命的有机统一体，涉及审级制度、审判方式、司法官员培养机制等众多配套制度的合力作用。”

判例制度虽然是某种创新，但是这种创新并不是无本之木、无源之水，它其实也遵循着一定的范例和传统。从1956年最高法院在全国司法审判工作会议上明确指出“要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用”，到1985年5月《最高人民法院公报》创刊号开始刊登案例，再到2008 年时任最高人民法院院长肖扬在向第十一届全国人大第一次会议作最高法院工作报告时指出:“（过去五年来）通过公报发布指导性案例169 个，为探索建立案例指导制度积累了经验”；从2010年11月15日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，再到2017年8月1日起施行的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》规定类案与关联案件检索制度，我们可以看出中国由判例起步而建立案例指导制度、再向判例制度发展的趋势。这个趋势的动因，就是中国法律界在建设法治中国的大背景下顺应司法规律的自然、自觉的努力。

同时，我们要看到，判例制度的建立和实现既是一个法律现象，也是一个政治决断。作为一种政治行为，建设判例制度的努力“是与责任、使命、职责和规则联系在一起的。”判例制度发展的过程本身凝聚着中国法律人在法治与判例问题上的共识与担当。

德国社会学家韦伯在讲到德国判例法与法学研究的相互关系时，指出了当时判例法的实效性的前提条件：“（1）事实上共通的惯行，（2）关于适法性的共同确信，（3）合理性，而这些条件全都是理论思维的产物。”虽然当代中国的情形不同于当时的德国，但是，他所谈到判例制度形成的基础和条件对于中国的判例制度的形成和发展也具有启发意义。结合中国的实际情况，我们或许可以提出中国判例发挥作用的内部条件和外部条件。中国判例发挥作用的内部条件是：合理制作的裁判规范、合理的以充分的程序规定为重要内容的判例制度安排。外部条件是：初步完善的法律体系，全社会对法律的尊重，一个依照宪法和法律有效运作的司法机构，法律界及社会上对判例作用合法性（最低限度）的共识，一定程度的判例实践。判例制度的外部条件与判例制度的建立是一种相互促进、协同发展的关系，不是要等外部条件完全具备以后才有可能建立判例制度。中国判例制度的建设是法治中国建设的一个组成部分，需要中国法律人积极的、持续不懈的努力。德国法学家萨维尼于两百年多前谈到德国的法律发展时指出：“在盛行‘普通法’的邦国，一如在其他各邦，良好的法律状况仰赖于三件事：首先，胜任有为、圆融自洽的法律权威：其次，一个胜任有为的司法机构；最后，良好的程序形式。”每一个国家的法治建设都有其特殊的地方，但是，萨维尼此处所说的三点，应当是具有普遍性的基本条件。我们的当务之急是，转变观念，做好基础研究，进行制度建设，作好教育培训，为中国判例的发展打好基础。

编 辑：王 蕾

审 核：赵霞

作 者：张骐

来源：钱塘法律评论